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Les multiples facettes de la valorisation d’un préjudice

Appelé à financer des procédures d’arbitrage commercial, Profile Investment connaît les zones de risque névralgiques à évaluer: cela concerne la certitude de la compétence du tribunal, la solidité des mérites juridiques, l’environnement éthique, la recouvrabilité, mais évidemment aussi le montant économique du préjudice dont il est demandé compensation.

En effet le tribunal, le plus souvent composé de professionnels du droit, doit aborder de façon rationnelle et objective la destruction de valeur causée au demandeur par la négligence, la faute, ou la non-exécution des obligations de son adversaire.

La difficulté consiste à croiser (1) le cadre et la définition juridique du préjudice invoqué, et (2) la réalité de la perte de valeur, évaluée sous l’angle de la conduite raisonnable et rationnelle des affaires selon les standards d’un monde économique ouvert.

Ainsi la même perte au sens économique n’aura pas la même valeur selon le droit de référence : par exemple la perte de chance n’est pas reconnue en droit suisse comme elle l’est en droit français ; l’appropriation illégale de secrets de fabrication doit entraîner en droit allemand la restitution, par l’entreprise reconnue coupable, de la totalité des profits générés par l’activité concernée sans considération pour l’éventuelle valeur ajoutée apportée au procédé en cause (ce qui est loin d’être évident aux USA ; https://media2.mofo.com/documents/110500tradesecretdamages.pdf).

Lorsque l’on considère la perte de valeur subie par l’entité économique plaignante il convient en général de se resituer au point d’occurrence du fait générateur de la perte et du litige et de définir la valeur latente à ce moment. Certaines composantes du préjudice subi sont objectives et difficilement discutables : des factures ou des situations de travaux dument validées mais non payées, des livraisons clairement définies mais non effectuées, ou constituées de marchandises non conformes, les impacts techniques de changements de spécifications dans un projet d’infrastructure, etc.

Dans beaucoup de litiges la détermination de la valeur actualisée de la perte subie est plus délicate (attribution d’un marché, contrats d’actionnaires, accords commerciaux ou de distribution). Le tribunal doit ainsi déterminer « ex ante » les informations à disposition des entités respectives, et les données factuelles permettant de reconstituer la valeur économique réaliste.

Cependant il est difficile de s’abstraire d’évènements postérieurs qui viennent matérialiser des risques sous-estimés à l’origine et ainsi de ne pas les surpondérer subjectivement dans le raisonnement. De même il est nécessaire, mais difficile de reconstituer a posteriori les fondements d’une décision de gestion des parties au litige dans leur rationalité économique et les anticipations de retour sur investissement ou de conquête de marché pour une entité donnée.

Les modélisations (comme typiquement le Discounted cash flow model) permettent d’habiller de rationalité la valorisation du quantum en appuyant l’évaluation sur des formules mathématiques validées par les bases statistiques. Elle n’en reste pas moins souvent ésotérique pour beaucoup d’arbitres, peu à même de valider ou infirmer les hypothèses retenues. Une autre méthode consiste à déterminer une population de comparables et à retenir leur moyenne pondérée comme référence pour le cas considéré : mais il apparaît rapidement qu’aucune entité économique ne réplique parfaitement la situation considérée, par la taille, le marché couvert, le champ d’activité entre autres.

Une troisième alternative cible les cessions récentes d’entités relevant d’une activité similaire. Il s’agit alors d’en extrapoler un prix de transaction virtuel, qui servira alors référence : c’est compter sans l’impact déformant de l’enjeu stratégique ou tactique de telle ou telle transaction, de l’intérêt particulier d’une cible à l’instant « t » sur un marché « m », qui ne se retrouve pas nécessairement dupliqué dans le cas analysé par notre tribunal.

En conclusion, la valorisation d’un préjudice dans ce contexte est par nature spéculative (la vision d’un état à venir à partir des données connues dans un temps passé). Il convient de rester modeste et de reconnaitre qu’une valorisation ne donne pas accès à la valeur vraie, ni à la mesure parfaite d’une perte subie.

Dans la mesure où, intrinsèquement, chaque valorisation porte des biais, il est plus intéressant de vérifier si plusieurs méthodes appliquées concurremment convergent, et vers quel ordre de grandeur. Enfin il est dangereux de se fier à des modèles complexes alors que l’entendement basique doit être capable de discerner avec bon sens les fondamentaux de l’évaluation d’un préjudice. Comme l’indique le Professeur Damodaran avec justesse, la compréhension par quiconque d’un modèle de valorisation est inversement proportionnelle au nombre de variables qui s’y trouvent. La rusticité d’un raisonnement n’est pas contraire au discernement pertinent.
L’auteur Alain Grec est administrateur et cofondateur de Profile Investment et dirige notre division d’analyse quantique.  Alain a occupé différents postes au sein du groupe bancaire Natixis à partir duquel sa connaissance approfondie de l’analyse financière de l’entreprise, de l’évaluation des risques à moyen terme et des transactions commerciales lui a permis de parfaire sa spécialisation en analyse quantique des litiges. 

 

Si vous avez des questions, n’hésitez pas à contacter Alain par e-mail sur agrec@profileinvestment.com.
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